Potestad de uso de suelo de los gobiernos de los distritos municipales (3)
Omar Pérez Rubiera.
La clasificación de munícipes que rompe con la igualdad política implícita en la Ley de Ordenamiento Territorial
Si la subordinación de ciertos distritos municipales a los ayuntamientos se mantiene, veremos alcaldes y regidores, cuyas decisiones son vinculantes para esos distritos, que ni siquiera en tiempos de campaña electoral tendrán que ir a dar la cara por sus decisiones que afecten a las demarcaciones territoriales.
Entre la publicación del segundo artículo de esta serie y este tercero, aconteció la promulgación de la Ley 368-22, de Ordenamiento Territorial, Uso de Suelo y Asentamientos Humanos; lo que se verificó el 22 de diciembre de 2022. Así, es oportuno retomar la discusión.
En ese orden, creo que el Poder Ejecutivo perdió una gran oportunidad de observar la ley, brindándole al Congreso una nueva ocasión de mejorar varias falencias del proyecto, especialmente elementos de invalidez jurídica, los cuales, además, es probable que devengan en numerosos escollos a la hora de aplicarla. Me refiero, por su puesto, a la denegación de la potestad de uso de suelo a una parte de los gobiernos locales. En este artículo me ocupo incorporar a la discusión elementos teóricos que demuestran la invalidez jurídica de ese aspecto de la ley.
Recapitulando
A partir de las elecciones de 2020, los ayuntamientos no satisfacen las condiciones deducibles del numeral 2 de nuestra Constitución y, como veremos en la entrega siguiente, son reconocidas por el Tribunal Constitucional en su sentencia TC-0145-2016. En resumen, no son gobiernos representativos de los distritos municipales. En 2010 y 2016, los residentes de los distritos municipales participaron en la elección de los alcaldes y regidores que los componen, a través del doble voto simultáneo, pero en 2020 no fue así, alcaldes y regidores fueron electos por los residentes de los municipios, entendiendo estos sin los territorios de los distritos municipales que los “integraban”. Fue así en virtud de la Ley Orgánica de Régimen Electoral No. 15-19 y la Resolución de la Junta Central Electoral No. 24-2019. La validez de estos instrumentos normativos fue confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional TC-0462-20.
El principio democrático
El artículo 4 de nuestra Carta Magna contiene el denominado ‘principio de la democracia’ al afirmar que el «gobierno de la Nación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo». La existencia de este principio a nivel sustantivo también es derivada del artículo 2 de nuestro texto fundamental que señala que la «soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes».[i] Aunque hay una reserva legal, resulta claro que los términos establecidos por las leyes no pueden afectar el núcleo central del enunciado, que para mayor claridad podemos reescribirlo como enunciados lógicamente equivalentes: ‘todos los poderes emanan del pueblo y, en todos los casos, esos poderes solo pueden ser ejercidos directamente por el pueblo o por los representantes del pueblo’.
Esto significa que la legitimidad de toda medida pública podría rastrear su origen hasta el voto popular, que es la forma en que tiene el pueblo soberano de elegir sus representantes[ii]. Así todas las actuaciones de los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo derivan del voto expresado en las urnas para la elección del presidente de la República que designa esos funcionarios, lo mismo toda ley votada en el Congreso, pero también todo cargo en el tren judicial u organismos especial con capacidad erogar decisiones de cumplimiento obligatorio por la ciudadanía.
Igualdad política como fundamento de la democracia
Böckenförde (Citado en Marshall, 2011, pág. 20)[iii] señala que «La igualdad política formal consiste en la asignación de los mismos derechos políticos a cada ciudadano. En ese sentido, la asignación de un voto a cada ciudadano, suprimiendo además cualquier diferencia de ponderación o valor posible, viene exigida por razones de igualdad política. Cualquier privilegio es contrario a la igualdad democrática y por tanto solo es admisible por razones de peso». En ese orden, otras formas de igualdad, como la igualdad socioeconómica pueden pasar a ser uno de los contenidos democráticamente perseguidos o incluso, como consideraba Aristóteles y muchos continuamos considerandos en el presente, la reducción de las desigualdades socioeconómica es una condición facilitadora para la calidad de la democracia y, con ello, su estabilidad y durabilidad. Sin embargo, esas otras formas de igualdad no son notas definitorias de la democracia y, en los hechos, entender que sí lo son atenta contra la igualdad política, pues crea limitaciones a la libre formación de la opinión.
Siguiendo a Böckenförde la decisión por mayoría se basa en el principio de igualdad política, pues de lo contrario se consideraría que cada miembro del colectivo que forma la minoría tendría más peso que aquellos que forman la mayoría. Aquí, sin embargo, nos interesa más el componente de la igualdad que se denomina ‘principio de identidad’. Según el cual de «la igualdad política se sigue que no hay diferencias entre gobernantes y gobernados […][, pues lo que] se presenta como una diferencia es en realidad una situación, el gobernante ocupa un cargo o función dentro del Estado, el gobernado no» (Böckenförde y Schmitt ─obras distintas─ citados en Marshall 2011, p. 32)[iv].
Formas de legitimación democrática
Böckenförde (citado en Marshall 2011) distingue tres formas de ligitimación democrática: 1) democrática funcional e institucional, ii) democracia orgánico-personal y iii) democrática material o de contenido). La primera refiere a la configuración de los órganos de Estado que deriva del poder constituyente y por extensión de las leyes, conforme a ello, estos órganos ejercen con autonomía sus competencias. Esta configuración entonces presupone ─y por tanto debe permitir─ las otras formas de legitimación.
La segunda forma de legitimación Según Böckenförde es la ‘democrática orgánico-personal’, «consiste en que en la generación concreta de los titulares de los órganos del Estado debe existir una cadena de legitimación que se retrotraiga hasta el pueblo. Ello implica que la designación de los titulares de dichos cargos debe ser hecha por el pueblo (inmediata) o por otros órganos elegidos por él (mediata)» (ibidem, pág. 31), y «lo crucial es que la cadena de legitimación no se vea interrumpida por intervención de un órgano o de un cargo no legitimado democráticamente o no legitimado así de forma suficiente» (ibidem, pág. 31).
La tercera forma de legitimación identificada por Böckenförde, democrática material o de contenido, cuenta de dos vertientes entrelazadas. La primera refiere al carácter vinculante de las leyes por explícitamente considerarse estas una expresión del pueblo, por lo que formalmente se cofunde con la forma de legitimación orgánico-personal (ibidem). No obstante, la distinción podemos apreciarla tomando como ejemplo el citado artículo 2 de la Constitución, que señala que todos los poderes emanan del pueblo, con lo que los órganos jurisdiccionales como las altas cortes, que tienen una legitimación orgánico-personal mediata, al proceder conforme a las leyes toman decisiones legitimas independientemente de lo indirecto de su vinculación al voto.
La segunda vertiente de la legitimación democrática material o de contenido ─y esta es la de principal interés para este artículo─ es la que refiere a la existencia de un mecanismo para hacer responsables a las autoridades que sean «“adecuado[s] para el tipo de tareas asumidas”. Esta responsabilidad se hace valer directamente por el pueblo por medio de las elecciones periódicas» (ibidem, pág. 32).
Es esa responsabilidad (rendición de cuentas electoral de manera periódica) que tiende a que los que toman decisiones en representación del pueblo procuren cumplir con promesas de campaña o, dada la alternancia que implica, a ser mesurados en las medidas que toman: saben que hoy gobiernan y mañana podrían ser gobernados, que hoy gobiernan y mañana podrían ser oposición.
La clasificación de municipalidades y munícipes implícita en la Ley de ordenamiento territorial
¿Cómo aplican las consideraciones anteriores a la denegación del derecho a decidir de forma independiente a algunos distritos municipales?[v] Sencillo, se opone a la igualdad política, restringiendo el valor del voto sobre un tipo de política pública (potestad de uso de suelo) de acuerdo se resida en tres tipos de municipalidades:
- Municipalidades que deciden por ellas mismas en materia de uso de suelo y, también, deciden por otras municipalidades:sus representantes electos deciden en materia de uso de suelo de la comunidad que les vota y también de otras (posible conflicto de intereses, sin rendición de cuenta electoral). Esta categoría aplicaría a todos los municipios ‘con’ distritos municipales que en 2010 tenían menos de 15 mil habitantes.
- Municipalidades que deciden solo por ellas mismas en materia de uso de suelo: sus representantes electos deciden en materia de uso de suelo de la comunidad que les vota. Esta es la situación de los residentes en distritos municipales que en 2010 tenían más de 15 mil habitantes y de los municipios ‘sin’ distritos municipales que no superaban esa población en el mismo año. También es la situación de todas las municipalidades (distritos o municipios) ante de la reforma electoral de 2019, pues los residentes de ambos votaban al alcalde y los regidores.
- Municipalidades que no deciden por ellas mismas en materia de uso de suelo: sus representantes electos no deciden (no participan con voto) sobre los instrumentos de planificación (de ordenamiento territorial y uso de suelo), pues se subordinan a las decisiones tomadas por los representantes de otras municipalidades.
Es claro que ─además de barrer con la igualdad política, dando un valor del voto diferente a cada ciudadano─ este esquema se opone directamente a las tres formas de legitimación democrática, es que los ciudadanos del tercer tipo de municipalidad ya ni siquiera pertenecerían a la misma comunidad política local que aquellos que deciden en su nombre.
Así, barre con la igualdad política claramente si consideramos un par de ciudadanos A y B, donde A decide por sí y por B, mientras B no decide ni siquiera por él mismo.
De igual forma, rompe con todas las formas de legitimación democrática, en tanto, la legitimación institucional-funcional obedece a una configuración que no le permite cumplir con las restantes dos formas de legitimación. En primer lugar, se opone a la legitimación orgánico personal pues ya no hay una cadena de legitimación ininterrumpidaentre los representantes de los ciudadanos y quienes decidirán por ellos. En segundo lugar, elimina el mecanismo de responsabilidad, la rendición de cuentas, que vincula las decisiones políticas de los representantes con los representados. Es decir, si la subordinación de ciertos distritos municipales a los ayuntamientos se mantiene, veremos alcaldes y regidores, cuyas decisiones son vinculantes para esos distritos, que ni siquiera tendrán que ir en tiempos de campaña electoral a dar la cara por sus decisiones.
[i] Esto es un principio, dada su textura abierta como enunciado jurídico, que encierra una gran carga de valores, pero también su mandato de optimización es bastante claro: los diseños institucionales previstos en las leyes tienen que inclinar la balanza en esa dirección ─soberanía del pueblo y su efectiva representación─ importando poco que en los hechos debamos reconocer ─y sea conveniente reconocer sin rubores ─ que por razones de necesidad nuestras democracias (poliarquías ─Dahl─) son sistemas donde los partidos políticos son los agentes más relevantes, ya se les vea como mero intermediadores de sectores desproporcionalmente influyentes, como instrumento de equilibro de sectores (socioeconómicos por ejemplo) o como fuente de liderazgos políticos potencialmente autónomos de otros sectores. Bebiendo de Sartori, hay que distinguir el ser por lo que es y, dentro de sus constricciones, no perder de vista el deber ser al que aspiramos.
[ii]No son inadvertidas las objeciones que la perspectivas de la especialización hace tanto a los mecanismos de democracia representativa como de democracia participativa en la toma de decisiones y que, coherente con esas objeciones, se encuentran ejemplos en agencias especiales del Estado orientadas a sectores específicos, como es el caso de importantes consejos en los cuales parte de su integración se da por especialización (gremial, académica, científica, sectorial, etc.) y cuya legitimidad de esos integrantes, aparentemente, no podría ser rastreada hasta el voto popular ─por ejemplo, buen parte de los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS)─. Empero, por un lado, estas excepciones descansan por igual en una autorización del legislador expresada en las leyes, erogadas en representación del pueblo, que por tanto en su representación podrían ser eliminadas mediante otras leyes. Por el otro, las actuaciones de esos órganos están sujeta al control de (y a la rendición de cuentas horizontal ante) órganos del Estado cuya base de legitimidad sí puedes ser rastreada indirectamente hasta el voto popular. Sobre las objeciones desde la perspectiva de la especialización consúltese Martín Tanaka, El agotamiento de la democracia participativa y el argumento de la complejidad (elementos para una refundamentación), en Debates en Sociología No. 23-24. 1998
[iii] Pablo Marshall «Notas sobre el Contenido del Principio de La Democracia», en Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, VOL. 2, No. 1, 2011.
[iv] Por ‘principio de identidad’ me refiero, en este artículo, exclusivamente a lo aquí señalado, es decir, a que no puede considerarse que existen diferencias esenciales sino solo situacionales (accidentales) de derechos como ciudadanos a la hora de decidir sobre la cosa pública entre gobernados y gobernantes. Negar esto sería negar toda noción de igualdad política y si lo pensamos, la alternabilidad entraría aquí también como garantía. No obstante, este uso de la terminología es ad hoc al no agotar todas las consecuencias interpretativas que se han derivado del ‘principio de identidad’ (Ver Antonio Torres, Crisis del Mandato Representativo, en Revista de Derecho Público, Núm. 14, 1982).
[v] Debo recordar que, aunque la propuesta de modificación de la Cámara de Diputados, finalmente aprobada por el Senado, tiene varios errores semánticos que, entre otras cosas, podrían llevar a entender que se ha quitado el derecho a decidir en materia de uso de suelo también a los ayuntamientos que no tenían 15 habitantes conforme al Censo Nacional de Población y Vivienda de 2010, he asumido en esta serie de artículos que esa limitación solo sería aplicable a las juntas de los distritos municipales. Por un lado, sé que esto último era la intención de la comisión apoderada en la Cámara de Diputados y, por el otro, de no interpretarlo así, el texto sería internamente incoherente
