Lo Público no está en el Estado, está en la Sociedad.
Cuando empezamos analizar cuál es el vehículo legal adecuado en un esquema de estructuración empresarial, poco importa que este sea público o privado, la primera connotación es: la estrategia legal. El tan debatido fideicomiso tenemos que verlo como uno más dentro de una lista de opciones, independientemente de su origen como instituto de Derecho privado (fiducia en el Derecho romano, trusten el Derecho anglosajón). La Nueva Gestión Pública (NPM), por sus siglas en inglés, nos enseña que las innovaciones se producen en el sector privado y luego son extrapoladas al sector público con sus modificaciones o adaptaciones (Ver “La nueva gestión pública y el Defensor del Pueblo”, Acento: 18-02-2021). Lo Público no está en el Estado, está en la Sociedad.Lo anterior nos lleva a la comparación del fideicomiso con otras figuras o vehículos legales existentes en nuestro Ordenamiento y en el Derecho comparado, para determinar cuál sería el más apto o conveniente para gestionar o administrar la Central Termoeléctrica Punta Catalina.Obviamente tenemos que innovar, ya que existe un sesgo en nuestra legislación en relación a este vehículo. En efecto, en nuestro Derecho positivo vigente, el patrimonio es un atributo de la personalidad; pero, dentro del fideicomiso, el patrimonio fideicomitidoes un patrimonio autónomo,es decir, no se confunde con la masa patrimonial del fiduciarioquien pasa a ser el propietario de los bienes o derechos transferidos por el fideicomitente,para el fin determinado en el contrato; siendo irrelevante que el fideicomisario o beneficiario sea el mismo fideicomitente o un tercero. En resumen, en nuestro ordenamiento jurídico no puede existir un patrimonio sin un titular o propietario, siendo el mismo, prenda común de los acreedores.
Lo dicho precedentemente no tuviera mayor importancia si los bienes o derechos a ser transferidos fueran privados, debido al carácter supletorio de nuestro Derecho común que, aún tratándose de contratos nominados, éstos pueden ser modificados en virtud del principio de la autonomía de la voluntad o principio de libertad,que rige las relaciones jurídicas entre los particulares: todo lo que no está prohibido, está permitido,en contraposición al principio de legalidad o juridicidadque rige la relación de los entes y órganos del Estado con los particulares o sector privado: sólo se puede hacer aquello que la ley autoriza.Para el primer supuesto, la Ley No. 189-11, para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana, ya se pronunció creando una ficción. En el segundo, si bien tenemos en ejecución algunos fideicomisos públicos, esto no significa en modo alguno que hayan sido creados conforme al Derecho, pues los mismos gozan de una presunción de validez hasta que un tribunal competente, en caso de ser apoderado, declare su nulidad, tal como ha sucedido con una serie de leyes que después de varios años de vigencia y surtir efectos jurídicos, han sido extirpadas del Ordenamiento por contravenir o no ser conforme a la Constitución.
Si bien es cierto que, bajo el principio de subsidiariedad el Estado, por cuenta propia o en asociación con el sector privado, puede ejercer la actividad empresarial con el fin de asegurar el acceso de la población a bienes y servicios básicos y promover la economía nacional (Artículo 219 constitucional), de lo dicho en el párrafo anterior se puede colegir que los funcionarios o servidores del Estado o de la Administración Pública, para actuar o legitimarse necesitan habilitación legal; pero, asicomo la ley, NO el Reglamento,es el parámetro inmediato del contrato, la Constitución es el parámetro de la ley y, el legislador al aprobar ésta, no solo debe observar las reglas de la Carta Magna, sino, sobretodo, sus principios y valores que tienden a garantizar el Estado Social (Artículo 147 y 7 constitucional), so pena de ser declarada inconstitucional, mediante Acción Directa.
Como vimos, el fideicomiso es solo un vehículo legal dentro de un catálogo de alternativas existentes, que nos permite seleccionar el más idóneo armazón en un anteproyecto empresarial, sea éste público o privado; por consiguiente, lo más aconsejable, desde nuestro humilde punto de vista, sería aprovechar las propuestas y discusiones dentro del ámbito del Consejo Económico y Social (CES), para analizar la potencial implementación de otros esquemas, como sería, por ejemplo, la Empresa Pública, que al igual que el fideicomiso público carece de base legal especial en nuestro país, pero tiene la ventaja que por decenas de años, tanto en países desarrollados como en vía de desarrollo, ha dado excelentes resultados en la gestión o administración de empresas básicas o esenciales y, de multimillonaria inversión, como la Central Termoeléctrica Punta Catalina, a la vez que entraría en completa armonía con nuestro sistema jurídico de dualidad de Normas y los Principios contenidos en nuestra Constitución.
La Empresa Pública,cuyo objeto puede consistir en la realización de actividades industriales, comerciales o servicios públicos, puede ser creada directamente por ley, sin necesidad de una ley marco, aunque lo más conveniente y razonable sería aprobar una Ley Orgánica de Empresas Públicas;más aún, sus estatutos y estructura organizativa, pueden establecerse por decreto, según la jurisprudencia y la mejor doctrina. Obviamente, lo más apropiado sería crearla mediante una ley, pues además de darle mayor estabilidad, tendría una vocación más democrática por su doble y más amplia discusión en el Congreso Nacional.
En Administraciones anteriores, esa base legal ya se habría aprobado y promulgado a la “Bridge & Dime”, pero damos gracias al Todopoderoso que tenemos un presidente que escucha y actúa con prudencia y ponderación, sin las obstinaciones del pasado
