El Fideicomiso y sus riesgos
Por Daris Javier Cuevas. En América latina, la figura del fideicomiso fue asumida en la década de los 60s e incorporada en los códigos de comercio de aquellos países que lo adoptaron. Y Posteriormente otros países ponderaron esta figura jurídico financiera como atracción y vehículo para impulsar nuevos instrumentos financieros, en consecuencias han promulgado leyes adjetivas armónica con su texto constitucional.
Dentro de esos países que han promulgado leyes específicas que regulan la actividad fiduciaria, en los últimos años, están los casos de Uruguay, octubre del 2003, y la Rep. Dom. en mayo del 2011. Con la promulgación de la Ley 189-11, en la Republica dominicana, el espíritu del Artículo 2 establece como objeto de la propia Ley “crear las figuras jurídicas necesarias y fortalecer las existentes, para poder desarrollar el mercado hipotecario dominicano” .
La relevancia y justificación de la ley 189-11 es que habilita el financiamiento a largo plazo a la vivienda y a la construcción en general, con aportes del Estado y economías de procesos, las cuales sirvan para promover proyectos habitacionales, especialmente los de bajo costo, así como fomentar el ahorro para la adquisición de viviendas por la población, a fin de mitigar el importante déficit habitacional en la República Dominicana. Y esa es la esencia que recoge el fideicomiso desde que se registra su aparición en el Derecho Romano 280 años antes de Jesucristo y retomada y desarrollada en el Derecho Anglosajón en la edad media.
La idea original del fideicomiso o fideicommisum consistía en la disposición que una persona antes de morir hacía en un testamento, en el que trasfería uno o algunos de sus bienes a otra persona de su confianza, con el fin de que ésta los administrara y entregara el producto de tal administración a otra persona que el testador designaba como beneficiario. Para tales fines, se establecía la figura del Pactum Fiduciae que era un pacto en el que intervenía el propietario de determinados bienes y otra persona en la que aquel confiaba plenamente; en virtud del acuerdo el propietario hacía la transferencia de uno o algunos de sus bienes, injure cesio, para que la otra persona los administrara con una finalidad específica y bajo un plazo determinado.
En tal contexto, el fideicomiso consiste en una relación jurídica en donde una persona natural o jurídica que se denomina fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se denomina fiduciaria, para que ésta los administre y realice con ellos el cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y posibles. Pues una vez que éstas sean cumplidas, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.
Estas tres figuras que entran en una operación de fideicomiso implican que el fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en carácter de propiedad fiduciaria con obligación de darles el destino previsto en el contrato. Por tal razón, el fiduciario se convierte en el administrador de dichos activos a través de lo que se conoce como dominio fiduciario, esto es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicomitido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, el cual se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso hasta el término del fideicomiso, salvo disposición contraria al acto contractual.
En virtud de que el gobierno dominicano ha constituido un fideicomiso público, por decreto, alrededor del patrimonio de la Central Termo Eléctrica de Punta Catalina, creando un comité técnico `para dirigir tal operación, con aprobación veloz del congreso excluyendo los órganos fiscalizadores del Estado, se requiere ponderar tal intensión. Se trata de que todo esto contraviene el espíritu del articulo 138 del texto constitucional que recogen los principios de la administración pública, así como el control de legalidad del articulo 139 de la misma.
Hay que resaltar la importancia que juega una comisión administradora en un fideicomiso ya que se toman decisiones que no están estipuladas en el contrato de fideicomiso. Es a partir de entonces que se pueden derivar riesgos políticos por las posibles modificaciones frecuentes o imprevistas del marco jurídico general, así como el riesgo social por el posible incumplimiento del contrato de fideicomiso, ahí radica la cautela que ha predominar ya que el Estado no puede manejarse con criterios de negocios, generando la dudas sobre abrir las puertas a la privatización disimulada.
